A organização do comércio mundial e os sistemas convergentes de direito internacional de investimento

A OMC e a Lei de Investimento Internacional: Sistemas Convergentes.

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OMC e lei de investimento internacional.

A ciência como um proxy comum para a regulação racional -

Excepções e derrogações comuns -

O livro do professor Kurtz é um tratamento estimulante e evocativo de um campo de importância contemporânea e crescente. Sua profunda bolsa de estudos impressiona, e sua análise e percepção tanto informam quanto desafiam. Este é um trabalho muito importante. Donald McRae, Jerusalém Revista de Estudos Jurídicos 'A OMC e Lei do Investimento Internacional pelo Professor Jurgen Kurtz é sem dúvida o estudo mais abrangente e aprofundado até hoje da relação em evolução entre o direito comercial internacional e o direito internacional de investimento. É magistral em seu escopo, abrangendo uma ampla gama de disputas internacionais (dentro da Organização Mundial do Comércio) e relevantes arbitragens entre investidor e estado. Ela se envolve tanto com o direito comercial quanto com a lei de proteção ao investimento, cada um em seus próprios termos, com uma fluência de discurso que certamente será apreciada por acadêmicos e profissionais em ambos os campos. [Será] o padrão contra o qual todas as incursões acadêmicas nessa área de interação com o regime serão medidas ”. Tomer Broude, Jerusalém Revista de Estudos Jurídicos “Sem dúvida, este livro é um estudo abrangente e estimulante de um especialista em ambos os campos que aprofundará a compreensão da relação entre comércio e investimento. O autor magistralmente reúne discursos que estão ocorrendo entre acadêmicos e profissionais em cada regime, mas frequentemente em relativo isolamento um do outro. Rhea T. Hoffmann, Revista Europeia de Direito Internacional ». notável pela riqueza de sua abordagem, abrangendo tanto a lei e a doutrina da letra negra quanto o contexto conceitual e histórico dos sistemas convergentes, sobrepostos e ainda divergentes - o que torna um livro valioso mesmo para aqueles que estão fora dos campos imediatos tratados. Joseph Weiler, Revista Européia de Direito Internacional 'Este é um livro desafiador e inspirador, com argumentos poderosos que servirão de referência para futuras discussões sobre a relação entre o direito da OMC e o direito internacional de investimento, sua fertilização cruzada e convergência, inspiração cruzada e o empréstimo de instituições, regras, métodos interpretativos e argumentos. Catherine Titi, Revisão do Direito do Mercado Comum 'A OMC e a Lei de Investimento Internacional oferecem ao leitor uma imagem intrigante do estado atual da lei de investimento internacional. leitura altamente recomendada para todos os interessados no atual, bem como o desenvolvimento futuro do direito internacional de investimento. ' Ondrej Svoboda, Anuário Tcheco de Direito Internacional Público e Privado Leia mais.

“A Organização Mundial do Comércio e o Direito Internacional do Investimento: Sistemas Convergentes?” - Apresentação PPT do PowerPoint.

“A Organização Mundial do Comércio e a Lei Internacional do Investimento: Sistemas Convergentes?”. Jurgen Kurtz Università di Melbourne 10 de dezembro de 2010 Sala Riunioni C4-SR01 minério 12,00-13,30.

Slideshow do PowerPoint sobre '' A Organização Mundial do Comércio e o Direito Internacional de Investimento: Sistemas Convergentes? '' - liluye.

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A Organização Mundial do Comércio e o Direito Internacional do Investimento: Sistemas Convergentes - O Caso da Convergência pode ser Feito?

Donald McRae; A Organização Mundial do Comércio e a Lei de Investimento Internacional: Sistemas Convergentes - pode ser feito o caso para a convergência ?, Jerusalém Revisão de Estudos Jurídicos, Volume 9, Edição 1, 1 de junho de 2014, Páginas 13-23, doi / 10.1093 / jrls / jlt010.

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& # 169; 2018 Oxford University Press.

Trata-se de um tratamento minucioso e provocativo da relação entre o direito comercial internacional e o direito internacional dos investimentos, que apresenta um argumento convincente sobre o valor a ser obtido a partir de uma melhor compreensão do direito comercial pelos juízes do tribunal de investimento. O autor empreende um tratamento cuidadoso das decisões do tribunal de investimento, mostrando uma clara distinção entre aqueles que têm uma compreensão sofisticada da análise da OMC e aqueles que não têm. Esta é uma contribuição particularmente construtiva para o campo.

Uma consideração dos sistemas potencialmente convergentes do direito comercial internacional e do direito internacional do investimento oferece uma oportunidade não apenas de refletir sobre a relação entre o direito comercial e de investimento, mas também de considerar a forma como o direito internacional público é integrado a esses dois ramos do comércio internacional. direito econômico. Embora o autor justamente sugira que o debate sobre a fragmentação é um pouco exagerado, 1 em um sentido muito real, trata-se de um livro sobre evitar a fragmentação.

Ao comentar o livro, quero primeiro me referir a duas áreas em que acho que a análise do professor Kurtz está correta, embora possa merecer mais tratamento, e duas áreas em que levanto dúvidas sobre suas análises e conclusões. Meus comentários são da natureza das reflexões que surgem do manuscrito - coisas que o livro do professor Kurtz me fez pensar ainda mais. De fato, um dos valores deste livro é que ele abre áreas para mais reflexão e, de fato, mais pesquisas.

A convergência é uma coisa boa?

A primeira questão que se coloca é por que pensamos que a convergência entre o direito comercial internacional e o direito internacional dos investimentos é uma coisa boa? Jürgen Kurtz identifica vários fatores de convergência, que são amplamente baseados empiricamente. 2 E os dois campos são, como ele diz, ramos do direito econômico internacional. E, pode-se ir além e fazer o ponto óbvio de que ambos os ramos compartilham o princípio fundamental da não-discriminação.

O papel da não-discriminação em relação ao comércio é econômico - permite a igualdade de oportunidades competitivas. Mas ele desempenha o mesmo papel em relação à lei de investimento? Os regimes compartilham os mesmos objetivos? DiMascio e Pauwelyn 3 sugerem que eles não o fazem. Na sua opinião, os regimes comerciais estão preocupados com “bem-estar geral, eficiência, liberalização, trocas entre o acesso ao mercado e oportunidades de comércio - não direitos individuais” .4 Em contraste, os regimes de investimento são todos “baseados em justiça regras no tratamento de estrangeiros, não eficiência. Trata-se de proteção, não de liberalização e de direitos individuais, não de intercâmbio de oportunidades de mercado entre Estados. ”5 Assim, para DiMascio e Pauwelyn, a não discriminação no comércio diz respeito à proteção de oportunidades competitivas, mas não à discriminação no direito do investimento. preocupa-se com a proteção dos direitos.

Se essa visão estiver correta, qual é a razão para a convergência? De fato, como ressalta Jürgen Kurtz, de acordo com DiMascio e Pauwelyn, a orientação baseada em direitos de tratamento nacional sob acordos de investimento sugere uma abordagem diferente de sua interpretação daquela disposição do que seria aplicada no caso de não discriminação em acordos comerciais. 6 Há, no entanto, duas respostas à tese de DiMascio e Pauwelyn.

Primeiro, enquanto as medidas relativas à expropriação e ao padrão mínimo de tratamento são claramente baseadas no direito internacional desenvolvido para a proteção de estrangeiros, a Nação Mais Favorecida (NMF) e o tratamento nacional têm uma origem similar na proteção de estrangeiros e seus interesses econômicos sob Amizade Comércio e Navegação (FCN). E embora se possa dizer que a antiga lei sobre a proteção de estrangeiros estava preocupada com a proteção de direitos individuais, ela era de fato feita originalmente através do exercício do direito de proteção diplomática pelo estado do investidor estrangeiro. Era o direito do estado, não o direito do investidor que estava sendo invocado. E a não discriminação, seja em relação ao comércio ou ao investimento, mesmo se relacionada a alguma noção incipiente de proteção de direitos, estava desempenhando uma função econômica de proteger oportunidades competitivas.

Assim, distinguir entre a função dos regimes de comércio e os regimes de investimento com base em que um protege as oportunidades econômicas e o outro protege os direitos é apenas olhar para algumas das disciplinas do direito de investimento e não a chave da não-discriminação que é um princípio fundamental da moderna tratados bilaterais de investimento (BITs). Além disso, na medida em que o princípio de não discriminação protege os direitos, ele o faz em relação aos outros - outros investidores estrangeiros e investidores nacionais concorrentes. Ou seja, o “direito” protegido é o direito à igualdade nas oportunidades econômicas. Nesse sentido, a não discriminação nos acordos de investimento diz respeito à preservação da concorrência.

Em segundo lugar, na minha opinião, DiMascio e Pauwelyn foram talvez influenciados demais em seu pensamento pela existência de resolução de controvérsias do estado investidor, que claramente tem a aparência de proteger os direitos individuais. Eles estão olhando para o regime em vez das obrigações componentes sob esse regime. 7 Como os BITs permitem que investidores individuais apliquem direitos, isso dá a impressão de ser baseado em direitos. Mas os acordos de investimento, como ressalta o professor Kurtz, não tiveram acordo de solução de controvérsias por parte dos investidores até a década de 1970, e outros ainda hoje não. 8 E, em qualquer caso, mesmo sob um regime que permite aos investidores reivindicar diretamente, as disposições substantivas que estão aplicando são disposições destinadas a preservar oportunidades competitivas.

Assim, eu sugeriria que a não-discriminação desempenha no campo do investimento o mesmo papel econômico que desempenha no direito comercial. E o professor Kurtz reconhece isso quando diz: “O propósito comum que une ambos os sistemas é a promessa fundamental de estender e salvaguardar oportunidades competitivas para comerciantes e investidores estrangeiros.” 9 Ele está, portanto, certo quando os tribunais de investimento não incorporam a noção. A igualdade de oportunidades competitivas em sua análise do tratamento nacional é uma grande falha interpretativa, em certo sentido um equívoco do objetivo básico de não-discriminação nos campos de comércio e investimento.

Advogados e economistas em comércio e investimento.

A segunda área a que quero referir-se é a relação de advogados e economistas na regulamentação do comércio e investimento e o impacto que cada um teve no desenvolvimento dos regimes jurídicos nos dois campos. Em seu livro, Jürgen Kurtz comenta que no direito comercial “os conhecimentos interdisciplinares (especialmente da economia) alimentam críticas poderosas e convincentes dos mecanismos legais”, mas que a lei de investimento é “um campo dominado por um grupo muito particular de advogados, o que resultou em uma finura altamente distinta e preocupante para a análise de proteções legais voltadas fundamentalmente para questões econômicas e políticas. ”10 O insight é importante, pois é bastante claro que o impacto dos economistas e daqueles preocupados com a política comercial sobre o direito comercial tem sido bastante diferente do impacto de economistas e aqueles preocupados com a política de investimento no desenvolvimento do direito de investimento contemporâneo.

No campo do direito comercial, os economistas (e especialistas em política comercial) escreveram e administraram o Acordo Geral sobre Tarifas e Comércio (GATT). Os advogados vieram mais tarde. Mas isso significava que, no início, o campo do direito comercial tinha sido o domínio dos economistas. Foi apenas inicialmente com o trabalho de John Jackson, 11 que os advogados se familiarizaram com o que ficou conhecido como direito comercial internacional. Então, na última parte da era do GATT e com a OMC, o foco na solução de controvérsias significou que as leis do GATT e da OMC se tornaram muito mais do domínio dos advogados. De fato, as disposições do próprio GATT, que esboçam políticas e muitas vezes são exageradas, podem ser comparadas com a elaboração mais precisa de regras dos novos acordos da OMC. 12 Como vou assinalar mais tarde, isso teve um impacto no processo interpretativo sob esses acordos.

Em contraste, o regime legal de investimento sempre foi uma preocupação dos advogados. Os princípios e padrões legais que foram debatidos com entusiasmo ao longo dos anos, inclusive no debate da Nova Ordem Econômica Internacional (NIEO), haviam sido articulados inicialmente por tribunais e líderes políticos, em parte no contexto das expropriações agrárias mexicanas dos anos 1930. E assim eles se concentraram nos direitos dos alienígenas. Não resultaram de qualquer análise econômica da finalidade e dos objetivos da regulamentação do investimento estrangeiro, embora mais tarde o debate certamente abrangesse esses assuntos. 13 Modernos BITs foram elaborados por advogados, não por economistas e são interpretados por tribunais de investimento compostos por advogados, embora, como argumenta o professor Kurtz, eles tratem fundamentalmente de questões econômicas e políticas. Assim, enquanto os economistas dominavam a articulação e a aplicação precoces das obrigações de direito comercial, eles estavam amplamente ausentes da interpretação e aplicação dos princípios do direito de investimento.

As diferenças relativas entre os papéis de advogados e economistas nos dois regimes podem, em parte, ser a razão para as diferenças no modo como esses regimes se desenvolveram. O GATT, como foi dito, foi um compromisso; não foi apenas a incorporação de uma filosofia econômica. A noção de vantagem comparativa estava no centro das disciplinas do GATT, mas deveria ser equilibrada pelo direito de regulamentar para proteger certos valores centrais, saúde, meio ambiente etc. - o comprometimento do liberalismo embutido. Um dos valores do trabalho de Jürgen Kutz é a forma como ele traz em relevo essa diferença entre o comprometimento liberal do GATT / WTO e a falta do mesmo compromisso na negociação de regimes de investimento. 14

Para usar os termos de Ruggie, o liberalismo embutido dos regimes econômicos do pós-guerra envolvia o multilateralismo baseado na intervenção doméstica. 15 Mas, no campo do investimento, acabamos com uma forma de multilateralismo decorrente de uma série de acordos bilaterais essencialmente semelhantes, mas sem a preservação da intervenção doméstica. Geralmente, não existe nenhum Artigo XX do GATT nos BITs. As obrigações para com investidores e investimentos dão a impressão de serem absolutas.

E, mesmo ao negociar o NAFTA, as partes não aproveitaram a oportunidade para corrigir esse déficit quando poderiam ou deveriam ter. Jürgen Kurtz cita a razão padrão dada para isso - que, em relação à solução de controvérsias, as Partes estavam ocupadas em negociar remédios comerciais, em particular no Capítulo 19 do NAFTA, e não deram muita atenção ao Capítulo 11 sobre investimento. 16 No entanto, o argumento de que as partes acreditavam que o capítulo 11 só seria usado para fazer reivindicações contra o México não parece inteiramente convincente. Os EUA estavam particularmente interessados em desafiar as leis e práticas canadenses de investimento estrangeiro, e o Capítulo 11 do NAFTA forneceria algumas oportunidades para isso. Em qualquer caso, sobre a questão de saber se as reivindicações dos investidores devem ser equilibradas com as preocupações políticas do interesse do governo em seu direito de regular, o NAFTA é, pelo menos em termos de disposições específicas, silencioso.

O fato de que eram advogados elaborando um regime legal pode ter tido um impacto sobre o que foi elaborado. Eles estavam pensando em provisões e processos básicos, não direcionando sua atenção para a conciliação da aplicação das disposições fundamentais com a regulação governamental e os valores sociais. Não havia a comunidade de políticas de investimento nos governos, pelo menos naquela época, comparável à comunidade de política comercial que cercou a negociação, implementação e interpretação do GATT que teria influenciado a negociação do Capítulo 11 do NAFTA, as disposições de investimento. A oposição a um acordo multilateral de investimentos, em parte baseada na sociedade civil, surgiu após a conclusão do NAFTA. 17

Além disso, as histórias do comércio internacional e dos regimes internacionais de investimento foram, em muitos aspectos, bastante diferentes. O GATT surgiu da desordem econômica do período entre guerras e, portanto, os conflitos que levaram ao compromisso do GATT eram aparentes. Embora as provisões de comércio e investimento compartilhem alguma origem comum nos acordos da FCN, grande parte da lei de investimentos não tem essa história. A elaboração dos princípios do direito de investimento relativos a padrões mínimos de tratamento e, em certa medida, a lei de expropriação, como eu disse, resultou da tomada de decisões pelos tribunais. E, ainda hoje, a lei de investimentos está sendo desenvolvida por meio da interpretação e aplicação, caso a caso, de tratados de investimento, sem uma análise econômica vibrante da lei de investimentos, com base na qual esse desenvolvimento caso a caso pode ser avaliado. 18 Isso contrasta com o desenvolvimento caso a caso que está ocorrendo nos painéis da OMC e no Órgão de Apelação.

Abordagens para a interpretação de acordos de investimento.

A terceira área a que me refiro diz respeito à interpretação de acordos de investimento. O livro e a metodologia do professor Kurtz baseiam-se no fenômeno moderno de arbitragem de investimentos e no fenômeno essencialmente moderno de solução de controvérsias comerciais sob a OMC. Esses mecanismos de solução de controvérsias tiveram um tremendo impacto no desenvolvimento tanto do direito comercial quanto do direito de investimento. As principais questões tratadas na Organização Mundial do Comércio e na Lei Internacional de Investimentos: Sistemas Convergentes dizem respeito à eficácia dos tribunais na interpretação das disposições dos acordos de investimento e à extensão em que os tribunais de investimento podem recorrer e usar as abordagens interpretativas da lei comercial.

Aqui, eu acho, Jürgen Kurtz, como a maioria de nós, foi cativado (se não capturado) pela abordagem interpretativa do Órgão de Apelação da OMC. Seus pontos de vista são claros desde o início, quando ele diz que as práticas de alguns tribunais arbitrais “refletem diretamente os hábitos julgadores brutos empregados pelos painéis do GATT antes do surgimento da OMC.” 19 E é verdade, como Robert Howse e outros apontaram que, sob o disfarce de implementar o objetivo das disposições do GATT, os painéis do GATT tenderam a refletir as escolhas políticas dos painelistas. 20

Como exemplo contemporâneo dos “hábitos julgadores brutos dos tribunais de investimento”, o professor Kurtz cita o tribunal Enron v. Argentine, 21 que analisou o que considerou ser o objeto e o propósito dos tratados de investimento bilaterais Argentina-EUA e disse que qualquer abordagem que fosse contra esse objeto e propósito teria que ser interpretada estritamente. Tendo construído sua própria visão do objeto e propósito do tratado, Jürgen Kurtz diz:

O Tribunal, então, molda uma preferência interpretativa restritiva padrão para cumprir com o propósito reivindicado que eviscera grande parte da flexibilidade inerente ao papel da exceção como parte da barganha de tratado subjacente atingida pelos Estados Partes. Esse método simplesmente ignora as regras e o seqüenciamento de etapas sobre interpretação de tratados no direito internacional. 22

Em suma, o que Jürgen Kurtz está defendendo como a abordagem correta da interpretação, ou “as regras e seqüenciamento das etapas da interpretação do tratado no direito internacional”, é a abordagem literalista do Órgão de Apelação da OMC para a aplicação do Artigo 31 da Convenção de Viena sobre o Direito Internacional. Lei dos Tratados. 23

Este é um argumento interessante e atraente. Mas isso pode ser totalmente sustentado? Ao ler a crítica do professor Kurtz à abordagem do tribunal Enron, lembrei-me da maneira como o Órgão de Apelação havia interpretado o caput para o Artigo XX do GATT. Ali, em minha opinião, o Órgão de Apelação optou por uma abordagem interpretativa restritiva do caput para sustentar sua teoria de que os direitos dos membros sob obrigações substantivas não deveriam ser subvertidos pelas ações de outros membros invocando exceções, criando uma hierarquia entre obrigações substantivas. e exceções. Ao fazê-lo, indubitavelmente, o Órgão de Apelação potencialmente eviscerou, para usar as palavras de Jürgen Kutz, “grande parte da flexibilidade inerente ao papel da exceção como parte da barganha do tratado subjacente aos estados partes”. 25 O Órgão de Apelação não fez no caso do caput do GATT, o Artigo XX se engajou em qualquer seqüenciamento de etapas do processo interpretativo tantas vezes associado à sua abordagem da interpretação.

Tudo isso sugere que há um perigo em ser muito categórico sobre as abordagens corretas para a interpretação do tratado. É claro que a abordagem interpretativa que os painéis do GATT usaram, e alguns tribunais de investimento adotam, de procurar o objeto e propósito subjacentes do contrato e interpretar as provisões para garantir que eles sejam consistentes com esse propósito tão errado? É a abordagem seguida pelo Tribunal Europeu dos Direitos do Homem. 26 E, embora o resultado alcançado pela Corte possa ser criticado, não é claro que sua metodologia interpretativa possa ser atacada.

É claro que podemos discordar da maneira como o objeto e o propósito são verificados, e consultar como o professor Kurtz faz, se as percepções particulares do objeto e do propósito dos BITs ou dos acordos da OMC são simplistas. E, como ele aponta, uma análise adequada do objeto e propósito dos acordos de investimento revelaria que a proteção dos interesses dos investidores não é o único propósito dos acordos de investimento. 27 Mas uma metodologia que busca identificar um objeto geral do acordo e depois interpreta o acordo à luz desse objeto não tem legitimidade? De fato, a abordagem literal do Órgão de Apelação tem sido caracterizada como sintomática de um tribunal nos estágios iniciais de seu desenvolvimento, com a implicação de que à medida que ganha maturidade, se concentrará mais em objeto e propósito e menos em significado literal. 28 De fato, já há sinais de uma evolução na abordagem do Órgão de Apelação.

Esse aspecto da Organização Mundial do Comércio e da Lei de Investimentos Internacionais: Sistemas Convergentes ressoou em mim particularmente por causa do trabalho em que estamos envolvidos em um Grupo de Estudos da Comissão de Direito Internacional sobre a cláusula NMF. Uma grande parte desse trabalho envolve a tentativa de entender por que os tribunais de investimento divergiram tão amplamente sobre a questão de Maffezini. 29 De um modo geral, Maffezini diz respeito à medida em que um investidor pode invocar uma cláusula NMF nos tratados bilaterais de investimento ao abrigo dos quais apresenta uma reclamação para alterar as condições em que as disposições de resolução de litígios desse acordo devem ser aplicadas. Especificamente, em Maffezini e em vários outros casos, a questão era se um requerente poderia evitar a obrigação de litigar nos tribunais internos por um período de 18 meses antes de apresentar seu pedido sob os tratados bilaterais de investimento?

A questão é classicamente de interpretação de tratado e tribunais em parte diferem em suas conclusões, dependendo se eles consideram que uma cláusula MFN se aplica a disposições de solução de controvérsias, a menos que as partes expressaram claramente uma intenção contrária, ou se elas consideram que as disposições NMF não se aplicam a resolução de litígios, a menos que as partes tenham manifestado claramente a intenção de o fazer. Ambas as abordagens são apoiadas por razões que não podem ser rejeitadas como triviais, 30 e é difícil ver como as regras da interpretação do tratado podem responder prontamente à questão, ou que uma abordagem ou outra pode ser definitivamente caracterizada como errada.

Uma questão que surge é se o tratamento da NMF no âmbito do GATT e da OMC pelos painéis e pelo Órgão de Apelação pode fornecer qualquer orientação. A dificuldade, no entanto, é que o contexto é bem diferente. MFN sob o GATT é cercado por exceções e qualificações; a primeira aquisição de direitos, o Artigo XXIV do GATT, o Artigo XX do GATT, exceções de segurança, medidas de salvaguarda, Cláusula de Habilitação e tratamento especial e diferenciado, e assim por diante. E, no caso do GATS, os membros anexaram suas exceções à MFN. Assim, enquanto o Órgão de Apelação pode dizer como em Canada-Autos 31 que “qualquer vantagem” significa “qualquer vantagem”, sugerindo assim que uma provisão MFN cobriria procedimentos e solução de controvérsias, bem como direitos substantivos, o fez dentro de uma já enquadramento circunscrito e no contexto de um sistema autónomo de resolução de litígios sem possibilidade real de ser alterado pela aplicação de uma disposição NMF. 32 Assim, a relevância da lei da OMC para este aspecto do direito do investimento parece marginal.

No entanto, existem outras áreas onde a sobreposição entre os dois campos parece ter implicações maiores. Em particular, o professor Kurtz refere-se à ligação entre comércio de serviços e investimento, 33 uma área em que também podem ser levantadas questões sobre a aplicação da NMF. Os Membros da OMC podem invocar a MFN sob o Artigo II do GATS em relação a seus prestadores de serviços estabelecidos no território de outro Membro (Modo 3) para obter benefícios fornecidos por esse outro Membro em tratados bilaterais de investimento com um terceiro estado? Se isso puder ser feito, o Membro da OMC poderá obter o benefício das disposições corretivas disponíveis sob os tratados bilaterais de investimento que não estariam disponíveis sob o GATS. A questão, que novamente é fundamentalmente uma interpretação do tratado - tanto do GATS quanto dos tratados de investimento bilaterais relevantes - requer mais investigação e é uma indicação de que há questões na relação dos regimes de comércio e investimento que ainda precisam ser totalmente explorado.

Em suma, a análise de Jürgen Kurtz da interpretação do tratado pelos tribunais de investimento é uma contribuição muito importante tanto para a questão de como os tribunais de investimento interpretam os tratados como para a interpretação do tratado em geral. E enquanto, como sugeri, a abordagem do Órgão de Apelação da OMC pode não ser o único modelo para tribunais de investimento, certamente fornece uma base para avaliar a abordagem desses tribunais e o potencial de orientação. No entanto, o Órgão de Apelação lida com uma família discreta de acordos, com partes comuns e com, freqüentemente, cláusulas interligadas. Os acordos de investimento são acordos separados, que compartilham disposições comuns, mas que às vezes têm histórias diferentes ou derivam de modelos diferentes.

O papel da ciência em determinar se a regulação é racional.

A última área que desejo comentar é o tratamento na Organização Mundial do Comércio e Direito Internacional do Investimento: Sistemas Convergentes do uso da ciência para determinar o que constitui uma regulação racional com o propósito de aplicar o padrão “tratamento justo e equitativo” nos BITs. 34 É uma seção nova e intrigante, e, como o professor Kurtz reconhece, há riscos em aproximar demais uma analogia entre os acordos de investimento e a lei da OMC. Como ele ressalta, 35 o tratamento da ciência na OMC está no contexto de um regime (o Acordo SPS) que exige referência à ciência, mas não existe um padrão tão rígido no direito de investimento e não se deve implicar imediatamente um. E ele, assim, limita sua análise a circunstâncias em que o próprio estado justificou suas ações por referência à ciência.

O objetivo de tentar construir algum sistema na maneira pela qual a ciência é tratada pelos tribunais de investimento, particularmente no contexto da aplicação do princípio do tratamento justo e equitativo, é louvável. Mas, a aplicação real dos testes desenvolvidos na OMC no contexto do Acordo SPS para decidir se uma medida é baseada na ciência é tão facilmente transferível e eles são de fato fáceis de aplicar? 36

No nível inicial, as proposições básicas podem ser prontamente declaradas: um estado estabelece seu próprio nível de proteção, e então cabe a um painel determinar se a medida adotada atende aos requisitos da lei da OMC. Mas a medida em si pode ser indicativa de um nível de proteção. E o poder do painel, conforme estabelecido em Suspensão Continuada 37 “determinar se essa avaliação de risco é apoiada por raciocínio coerente e evidência científica respeitável e é, nesse sentido, objetivamente justificável” esconde muita complexidade. O problema é que o papel do cientista e o papel do painel são difíceis de distinguir, e quando há uma opinião científica dividida sobre que base um painel pode realmente escolher? Até agora, os casos perante a OMC sob o Acordo SPS têm sido relativamente fáceis, mas a expectativa por trás do Acordo SPS de que é possível descobrir que uma medida é baseada na ciência pode ser mais difícil com o passar do tempo.

O professor Kurtz elogia o tribunal de Methanex 38 por sua análise das evidências científicas (embora ele critique por não aplicar essa análise em sua aplicação do padrão “tratamento justo e equitativo”). E é verdade que, em Methanex, o tribunal fez um trabalho muito honroso ao analisar se uma análise científica objetiva havia sido feita. 40 Mas, e se na Methanex a ciência tivesse sido muito mais dividida e houvesse estudos contrários significativos dando uma visão alternativa? Como então um tomador de decisão pode fazer uma escolha sem efetivamente adiar as opiniões de alguns cientistas?

O argumento de que uma base científica para uma medida regulatória ou outra ação de um governo pode ser relevante para determinar se essa medida tem uma base racional e objetiva e não é simplesmente protecionista é interessante, e o professor Kurtz faz um caso persuasivo. No entanto, a verdadeira complexidade está na tarefa de um tribunal determinar se uma medida é baseada na ciência quando a tarefa envolve essencialmente pesar evidências científicas conflitantes. Essa também é uma área em que muito trabalho adicional é necessário.

O acima, os comentários e as perguntas não devem em nada diminuir o fato de que o livro do professor Kurtz é um tratamento estimulante e evocativo de um campo de importância contemporânea e crescente. Sua bolsa de estudos completa impressiona e sua análise e discernimento informam e desafiam. Este é um trabalho muito importante.

A Organização Mundial do Comércio e o Direito Internacional do Investimento: Sistemas Convergentes - O Caso da Convergência pode ser Feito?

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& # 169; 2018 Oxford University Press.

A consideration of the potentially converging systems of international trade law and international investment law provides an opportunity not only to reflect on the relationship of trade and investment law, but also to consider the way that public international law is integrated into both of these branches of international economic law. Although the author rightly suggests that the debate on fragmentation is somewhat overblown, 1 in a very real sense this is a book is about avoidance of fragmentation.

In commenting on the book, I first want to refer to two areas where I think that Professor Kurtz analysis is correct although might deserve further treatment, and two areas where I raise queries about his analysis and conclusions. My comments are in the nature of reflections arising out of the manuscript—things that Professor Kurtz’s book has made me think about further. Indeed one of the values of this book is that it opens up areas for further reflection and indeed further research.

Is convergence a good thing?

The first question that arises is why do we think that convergence between international trade law and international investment law is a good thing? Jürgen Kurtz identifies several convergence factors, which are largely empirically based. 2 And the two fields are, as he says, branches of international economic law. And, one can go further and make the obvious point that both branches share the fundamental principle of nondiscrimination.

The role of nondiscrimination in respect of trade is economic—it allows equality of competitive opportunities. But does it play the same role in respect of investment law? Do the regimes share the same objectives? DiMascio and Pauwelyn 3 suggest that they do not. In their view, trade regimes are concerned with “overall welfare, efficiency, liberalization, state-to-state exchanges of market access, and trade opportunities-not individual rights.” 4 In contrast, investment regimes are all “about fairness grounded in customary rules on treatment of aliens, not efficiency. It is about protection, not liberalization, and about individual rights, not state-to-state exchanges of market opportunities.” 5 Thus, for DiMascio and Pauwelyn, nondiscrimination in trade is concerned with the protection of competitive opportunities, but nondiscrimination in investment law is concerned with the protection of rights.

If this view is correct, then what is the rationale for convergence? Indeed, as Jürgen Kurtz points out, according to DiMascio and Pauwelyn the rights-based orientation of national treatment under investment agreements suggests a different approach to its interpretation of that provision than would be applied in the case of nondiscrimination in trade agreements. 6 There are, however, two responses to the DiMascio and Pauwelyn thesis.

First, while measures relating to expropriation and minimum standard of treatment are clearly based on international law that developed for the protection of aliens, Most Favoured Nation (MFN) and national treatment have a similar origin in the protection of aliens and their economic interests under Friendship Commerce and Navigation (FCN) treaties. And although one can say that the old law on the protection of aliens was concerned with the protection of individual rights it was in fact originally done through the exercise of the right of diplomatic protection by the state of the foreign investor. It was the right of the state, not the right of the investor that was being invoked. And, nondiscrimination whether in respect of trade or investment, even if related to some inchoate notion of the protection of rights, was performing an economic function of protecting competitive opportunities.

So distinguishing between the function of trade regimes and investment regimes on the basis that one protects economic opportunities and the other protects rights is only to look at some of the disciplines of investment law and not the key one of nondiscrimination which is a core principle of modern bilateral investment treaties (BITs). Further, to the extent that the nondiscrimination principle protects rights it does so in relation to others—other foreign investors and competing national investors. That is to say, the “right” being protected is a right to equality in economic opportunity. In that sense nondiscrimination in investment agreements is about preserving competition.

Second, in my view DiMascio and Pauwelyn were perhaps influenced too much in their thinking by the existence of investor state dispute settlement, which clearly has the appearance of protecting individual rights. They are looking at the regime instead of the component obligations under that regime. 7 Because BITs allow individual investors to enforce rights, it gives the impression of being rights-based. But investment agreements as Professor Kurtz points out did not have investor dispute settlement until around the 1970s and some do not today. 8 And, in any event, even under a regime that allows investors to claim directly, the substantive provisions they are enforcing are provisions designed to preserve competitive opportunities.

Thus, I would suggest that nondiscrimination plays in the field of investment the same economic role that it plays in trade law. And Professor Kurtz recognizes this when he says: “The common purpose that unites both systems is the fundamental promise to extend and safeguard competitive opportunities to foreign traders and investors.” 9 He is, therefore, right that failure of investment tribunals to incorporate the notion of equality of competitive opportunities into their analysis of national treatment is a major interpretative flaw, in a sense a misunderstanding of the basic objective of nondiscrimination in the fields of trade and investment.

Lawyers and economists in trade and investment.

The second area I want to refer to is the relationship of lawyers and economists in the regulation of trade and investment and the impact that each has had on the development of the legal regimes in the two fields. In his book, Jürgen Kurtz comments that in trade law “inter-disciplinary insights (especially from economics) fuel powerful and compelling critiques of legal mechanisms” but that investment law is “a field dominated by a very particular group of lawyers, which has resulted in a highly distinct and troubling thinness to the analysis of legal protections aimed fundamentally at economic and political issues.” 10 The insight is important, as it is quite clear that the impact of economists and those concerned with trade policy on trade law has been quite different from the impact of economists and those concerned with investment policy on the development of contemporary investment law.

In the field of trade law, economists (and trade policy experts) wrote and administered General Agreement on Tariffs and Trade (GATT). The lawyers came along later. But it meant that at the outset, the field of trade law had been the domain of economists. It was only initially with the work of John Jackson, 11 that lawyers became familiar with what became known as international trade law. Then, in the latter part of the GATT era and with the WTO the focus on dispute settlement meant that GATT and WTO law became much more the domain of lawyers. Indeed, the provisions of GATT itself, which sketch policies and are often hortatory, can be compared with the more precise rule making of the new agreements of the WTO. 12 As I will point out later, this has had an impact on the interpretative process under these agreements.

In contrast, the legal regime for investment has always been the concern of lawyers. The principles and legal standards which were hotly debated over the years, including in the New International Economic Order (NIEO) debate had been articulated initially by tribunals and political leaders in part in the context of the Mexican agrarian expropriations of the 1930s. And thus they focused on the rights of aliens. They did not result from any economic analysis of the purpose and objectives of regulating foreign investment although later the debate certainly encompassed these matters. 13 Modern BITs were drafted by lawyers, not by economists and they are interpreted by investment tribunals composed of lawyers even though, as Professor Kurtz argues, they deal fundamentally with economic and political issues. Thus, while economists dominated the early articulation and application of trade law obligations, they have been largely absent from the interpretation and application of principles of investment law.

The relative differences between the roles of lawyers and economists in the two regimes may in part be the reason for the differences in the way those regimes have developed. GATT as has been said was a compromise; it was not just the embodiment of an economic philosophy. The notion of comparative advantage was at the core of the disciplines of the GATT, but it was to be balanced by the right to regulate to protect certain core values, health, environment, etc.—the embedded liberalism compromise. One of the values of Jürgen Kutz’s work is the way he brings into sharp relief this difference between the embedded liberalism compromise of GATT/WTO and the lack of the same compromise in the negotiation of investment regimes. 14

To use Ruggie’s terms, embedded liberalism of the post-War economic regimes involved multilateralism predicated on domestic intervention. 15 But, in the investment field we have ended up with a form of multilateralism arising out of a series of essentially similar bilateral agreements, but with no preservation of domestic intervention. There generally has been no GATT Article XX in BITs. The obligations toward investors and investments give the impression of being absolute.

And, even when negotiating the NAFTA the parties did not take the opportunity to redress this deficit when they could have, or arguably should have. Jürgen Kurtz cites the standard reason given for this—that in respect of dispute settlement, the Parties were busy negotiating on trade remedies in particular NAFTA Chapter 19 and did not give a great deal of attention to Chapter 11 on investment. 16 Yet the argument that the Parties believed that Chapter 11 would only be used to bring claims against Mexico does not seem entirely convincing. The USA was particularly interested in challenging Canadian foreign investment laws and practices, and NAFTA Chapter 11 would provide some opportunity to do this. In any event, on the question whether claims of investors should be balanced against the policy concerns of government interest in their right to regulate, NAFTA is at least in terms of specific provisions, silent.

The fact that it was lawyers drafting a legal regime may have had an impact on what was drafted. They were thinking about core provisions and process, not directing their attention to reconciling the application of core provisions with governmental regulation and social values. There was not the investment policy community in governments at least at that time comparable to the trade policy community that surrounded the negotiation, implementation, and interpretation of GATT that would have had an influence on the negotiation of NAFTA Chapter 11, the investment provisions. The opposition to a multilateral investment agreement, in part civil society-based, came after the conclusion of NAFTA. 17

Moreover, the histories of the international trade and the international investment regimes have in many respects been quite different. GATT grew out of the economic disorder of the inter-war period and so the conflicts that lead to the GATT compromise were apparent. Although trade and investment provisions share some common origin in FCN agreements, much of investment law did not have that history. The elaboration of the principles of investment law relating to minimum standards of treatment, and to some extent expropriation law, as I have said, resulted from decision-making by tribunals. And, even today investment law is being developed through the case-by-case interpretation and application of investment treaties, without a vibrant economic analysis of investment law against which this case-by-case development can be assessed. 18 This stands in contrast to the case-by-case development that is occurring through WTO panels and the Appellate Body.

Approaches to the interpretation of investment agreements.

The third area I want to refer to concerns the interpretation of investment agreements. Professor Kurtz’s book and methodology are built on the modern phenomenon of investment arbitration and the essentially modern phenomenon of trade dispute settlement under the WTO. These dispute settlement mechanisms have had a tremendous impact on the development of both trade law and investment law. The key questions dealt with in The World Trade Organization and International Investment Law: Converging Systems concern how effective tribunals have been in interpreting the provisions of investment agreements and the extent to which investment tribunals can call on and use trade law interpretative approaches.

Here, I think, Jürgen Kurtz, like most of us, has been captivated (if not captured) by the interpretative approach of the WTO Appellate Body. His views are made clear at the outset, when he says that the practices of some arbitral tribunals, “directly mirror the crude adjudicatory habits employed by GATT panels prior to the emergence of the WTO.” 19 And it is true, as Robert Howse and others have pointed out, that under the guise of implementing the objective of GATT provisions, GATT panels tended to reflect the policy choices of the panelists. 20

As a contemporary example of the “crude adjudicatory habits of investment tribunals” Professor Kurtz quotes from the Enron v. Argentine tribunal, 21 which looked at what it considered to be the object and purpose of the Argentina–US bilateral investment treaties and then said that any approach that went against this object and purpose would have to be interpreted strictly. Having constructed its own view of the object and purpose of the treaty, Jürgen Kurtz says:

The Tribunal then fashions a default restrictive interpretative preference to comply with that claimed purpose that eviscerates much of the flexibility inherent in the role of the exception as part of the underlying treaty bargain struck by the states parties. This method simply ignores the rules and sequencing of steps on treaty interpretation at international law. 22

In short, what Jürgen Kurtz is advocating as the correct approach to interpretation, or “the rules and sequencing of steps on treaty interpretation at international law,” is the WTO Appellate Body’s literalist approach to the application of Article 31 of the Vienna Convention on the Law of Treaties. 23

This is an interesting and attractive argument. But can it be fully sustained? As I read Professor Kurtz’s critique of the Enron tribunal’s approach, I was reminded of the way the Appellate Body had interpreted the chapeau to GATT Article XX. There, in my view the Appellate Body opted for a restrictive interpretative approach to the chapeau in order to support its theory that the rights of members under substantive obligations should not be subverted by the actions of other members invoking exceptions, creating a hierarchy between substantive obligations and exceptions. 24 In doing so, arguably the Appellate Body potentially eviscerated, to use Jürgen Kutz’s words “much of the flexibility inherent in the role of the exception as part of the underlying treaty bargain struck by the states parties.” 25 What Appellate Body did not do in the case of the chapeau to GATT Article XX was engage in any sequencing of steps in the interpretative process so often associated with its approach to interpretation.

All of this suggests that there is a danger in being too categorical about correct approaches to treaty interpretation. Is it clear that the interpretative approach that GATT panels used, and some investment tribunals adopt, of looking for the underlying object and purpose of the agreement and interpreting provisions to ensure they are consistent with that purpose so wrong? It is the approach followed by the European Court of Human Rights. 26 And while the result reached by the Court may be criticized, it is not clear that its interpretative methodology can be attacked.

Of course, we can disagree with the way that object and purpose are ascertained, and query as Professor Kurtz does, whether particular perceptions of the object and purpose of BITs or of the WTO agreements are simplistic. And, as he points out, a proper analysis of the object and purpose of investment agreements would disclose that the protection of the interests of investors is not the sole purpose of investment agreements. 27 But, does a methodology that seeks to identify a general object of the agreement and then interprets the agreement in the light of that object have no legitimacy? Indeed the Appellate Body’s literal approach has been characterized as symptomatic of a tribunal in the early stages of its development with the implication that as it gains maturity, it will focus more on object and purpose and less on literal meaning. 28 In fact, there are already signs of an evolution in the Appellate Body’s approach.

This aspect of The World Trade Organization and International Investment Law: Converging Systems resonated with me particularly because of the work in which we are engaged in a Study Group of the International Law Commission on the MFN clause. A large part of that work involves trying to understand why investment tribunals have diverged so widely over the Maffezini issue. 29 Broadly speaking, Maffezini concerns the extent to which an investor can invoke an MFN provision in the bilateral investment treaties under which it is bringing a claim in order to change the conditions under which the dispute settlement provisions of that agreement are to be applied. Specifically, in Maffezini and a number of other cases, the question was whether a claimant could avoid the obligation to litigate in domestic courts for a period of 18 months before bringing its claim under the bilateral investment treaties?

The issue is classically one of treaty interpretation and in part tribunals differ in their conclusions depending on whether they regard an MFN provision as applying to dispute settlement provisions unless the parties have clearly expressed a contrary intention, or whether they regard MFN provisions as not applying to dispute settlement unless the parties have clearly expressed an intention that they do. Both approaches are supported by reasons that cannot be rejected as trivial, 30 and it is difficult to see how the rules of treaty interpretation can readily answer the issue, or that one approach or the other can be definitively characterized as wrong.

One question that arises is whether the treatment of MFN under the GATT and the WTO by panels and the Appellate Body can provide any guidance. The difficulty, however, is that the context is quite different. MFN under GATT is surrounded by exceptions and qualifications; the initial grandfathering of rights, GATT Article XXIV, GATT Article XX, security exceptions, safeguard measures, Enabling Clause and special and differential treatment, and so on. And, in the case of GATS, members annexed their exceptions to MFN. So, while the Appellate Body can say as it did in Canada-Autos 31 that “any advantage” means “ any advantage” thus suggesting that an MFN provision would cover procedural and dispute settlement as well as substantive rights, it did so within an already circumscribed framework and in the context of a self-contained dispute settlement system with no real chance of it being altered by application of an MFN provision. 32 Thus, the relevance of WTO law for this aspect of investment law seems marginal.

However, there are other areas where overlap between the two fields does seem to have greater implications. In particular, Professor Kurtz refers to the linkage between trade in services and investment, 33 an area where questions can also be raised about the application of MFN. Can WTO Members invoke MFN under GATS Article II in respect their service providers established in the territory of another Member (Mode 3) to obtain benefits provided by that other Member under a bilateral investment treaties with a third state? If that can be done, the WTO Member might be able to get the benefit of remedial provisions available under that bilateral investment treaties that would not be available to it under GATS. The question, which again is fundamentally one of treaty interpretation—of both the GATS and the relevant bilateral investment treaties—requires further investigation and it is an indication that there are issues in the relationship of the trade and investment regimes that still have to be fully explored.

In sum, Jürgen Kurtz’s analysis of treaty interpretation by investment tribunals is a very important contribution both to the question of how investment tribunals interpret treaties and to treaty interpretation more generally. And while, as I have suggested, the approach of the WTO Appellate Body may not be the only model for investment tribunals, it certainly provides a basis for assessing the approach of those tribunals and the potential for guidance. However, the Appellate Body deals with a discrete family of agreements, with common parties and with, often, interconnected provisions. Investment agreements are separate agreements, which share common provisions, but which sometimes have different histories or derive from different models.

The role of science in determining whether regulation is rational.

The final area I wish to comment on is the treatment in The World Trade Organization and International Investment Law: Converging Systems of the use of science in determining what constitutes rational regulation for the purposes of applying the “fair and equitable treatment” standard in BITs. 34 It is a novel and intriguing section, and as Professor Kurtz recognizes there are risks in drawing too close an analogy between investment agreements and WTO law. As he points out, 35 the WTO treatment of science is in the context of a regime (the SPS Agreement) that mandates reference to science, but there is no such hard standard in investment law and one should not readily imply one. And he thus limits his analysis to circumstances where a state itself has justified its actions by reference to science.

The objective of trying to build some system into the way in which science is treated by investment tribunals particularly in the context of application of the fair and equitable treatment principle is laudable. But, is the actual application of the tests developed in the WTO in the context of the SPS Agreement for deciding whether a measure is based on science so readily transferable and are they in fact easy to apply? 36

At the starting level, the basic propositions can be readily stated: a state sets its own level of protection, and then it is for a panel to determine whether the measure adopted meets the requirements of WTO law. But the measure itself may be indicative of a level of protection. And the power of the panel, as set out in Continued Suspension 37 “to determine whether that risk assessment is supported by coherent reasoning and respectable scientific evidence and is, in this sense, objectively justifiable” hides much complexity. The problem is that the role of the scientist and the role of the panel are hard to distinguish, and when there is divided scientific opinion on what basis can a panel really choose? So far, the cases before the WTO under the SPS Agreement have been relatively easy cases, but the expectation behind the SPS Agreement that it is possible to find that a measure is based on science may prove more difficult as time goes on.

Professor Kurtz praises the Methanex tribunal 38 for its analysis of scientific evidence (although he criticizes it for failing to apply this analysis in its application of the “fair and equitable treatment” standard). 39 And, it is true that in Methanex the tribunal did a very creditable job of reviewing whether an objective scientific analysis had been done. 40 But, what if in Methanex the science had been much more divided and there had been significant counter studies giving an alternative view? How then can a decision-maker make a choice without effectively deferring to the views of some scientists?

The argument that a scientific basis to a regulatory measure or other action of a government may be relevant to determining whether that measure has a rational, objective basis and is not simply protectionist is an interesting one, and Professor Kurtz makes a persuasive case. However, the real complexity lies in the task of a tribunal to determine whether a measure is based on science when the task essentially involves weighing conflicting scientific evidence. This, too, is an area where much further work is needed.

The above, comments and queries should in no way detract from the fact that Professor Kurtz’s book is a stimulating and evocative treatment of a field of contemporary and growing importance. His thorough scholarship impresses and his analysis and insight both inform and challenge. This is a very important work.

The World Trade Organization and International Investment Law: Converging Systems–Can the Case for Convergence be Made?

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